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6
U 169/02
3
- 11 O 13/02
Landgericht
Frankfurt
Verkündet
am 14.10.2004
OBERLANDESGERICHT
FRANKFURT AM MAIN
IM
NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In
dem Rechtsstreit
…
hat
der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die
Richter … im schriftlichen Verfahren (Frist gemäß §
128 Abs. 2 ZPO: 09.09.2004)
f
ü r R e c h t e r k a n n t :
Auf
die Berufung der Klägerin wird das am 19.07.2002 verkündete
Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die
Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe
von 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Mitgliedern ihres
Vorstandes, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
die
Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von
Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-Selection)
bewusst nicht zu dem von der Beklagten der Klägerin
ausdrücklich und/oder durch Positivbescheid im Sinne der
Spezifikation VNB-Wechsel und/oder dem jeweiligen Kunden
ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen, wenn ein
entsprechender Pre-Selection-Vertrag zwischen dem jeweiligen Kunden
und der Klägerin besteht,
und/oder
an
Kunden ein Auftragsbestätigungsschreiben für ein Produkt
der Beklagten zu verschicken, wenn der jeweilige Kunde zuvor keine
Willenserklärung abgegeben hat, die auf den Abschluss eines
Vertrages mit der Beklagten über das Produkt, auf das sich das
Auftragsbestätigungsschreiben bezieht, gerichtet gewesen ist,
wenn durch den bestätigten Tarif ein Wechsel des betroffenen
Kunden von der Beklagten zu der Klägerin nicht mehr oder nur
zeitlich verzögert möglich ist,
und/oder
gegenüber
der Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu
behaupten und/oder behaupten zu lassen, eine Ausführung der
Änderung der Voreinstellung eines Kunden zugunsten der Klägerin
sei aufgrund eines bestehenden Hindernisses, beispielsweise wegen
eines „Stornos“ des Kunden, nicht möglich, und/oder
unter Berufung auf derartige Hindernisse die Änderung der
dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von Kunden auf das
Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-Selection) nicht auszuführen,
wenn der Kunde zuvor nicht den entsprechenden Pre-Selection-Auftrag
widerrufen und/oder eine andere Willenserklärung abgegeben hat
und/oder keine wirksame vertragliche Bindung des Kunden zur
Beklagten besteht, die eine Änderung der Voreinstellung
ausschließt.
Im
übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die
Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,-- €
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die
Revision wird zugelassen.
Die
Beschwer beider Parteien beträgt 150.000,- €.
G
r ü n d e :
I.
Die
Klägerin wirft der Beklagten vor, in zahlreichen Fällen die
von Telefonnutzern gewünschte Änderung der dauerhaften
Voreinstellung (Pre-Selection) zu Gunsten der Klägerin ohne
ausreichenden Grund abgelehnt bzw. die bereits bestätigte
Umstellung nicht ausgeführt zu haben. Wegen der Einzelheiten
wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen
Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO); zu
ergänzen ist folgendes:
Die
Beklagte als Teilnehmernetzbetreiberin und verschiedene
Verbindungsnetzbetreiber – darunter die Klägerin –
haben sich hinsichtlich des im Zusammenhang mit der Änderung der
dauerhaften Voreinstellung (Pre-Selection) zu beachtenden Verfahrens
auf eine „Spezifikation VNB-Wechsel 2.5“ (Anlage K 4 zur
Klageschrift, Bl. 28 ff. d. A.) verständigt. Danach gibt der
Telefonnutzer seine Erklärung, die Voreinstellung zu einem
bestimmten Zeitpunkt ändern zu wollen, gegenüber dem neuen
Verbindungsnetzbetreiber ab, der sie an die Beklagte weiterleitet.
Die Beklagte kann der Umstellung innerhalb von zwei Tagen
widersprechen (sogenannter „Negativbescheid“).
Reagiert
die Beklagte innerhalb von zwei Tagen auf die Mitteilung nicht, gilt
der Wechsel zum genannten Zeitpunkt als bestätigt (sogenannter
„Positivbescheid“).
Der
„Spezifikation VNB-Wechsel“ ist als Anlage 1 ein vom
Verbindungsnetzbetreiber zu benutzendes Fax-Formular mit Rückantwort
durch die Beklagte beigefügt (Bl. 47 d. A.).
Im
Fall „X“ hat die Beklagte der Klägerin die Änderung
der Voreinstellung zum 03.07.2001 schriftlich bestätigt (Bl. 50
d. A.).
Die
Klägerin hat ihre Ansprüche unter Hinweis auf das nahezu
vollständige Monopol der Beklagten im Bereich der
Festnetzanschlüsse auch auf §§ 19, 20 GWB gestützt.
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr
erstinstanzliches Vorbringen.
Die
Beklagte trägt zum Fall „X“ ergänzend vor, dass
die Umstellung zum Termin 03.07.2001 nicht habe vorgenommen werden
können, weil der bestehende A – Tarif des Kunden
seinerzeit eine Änderung der Voreinstellung nicht erlaubt habe.
Die
Klägerin beantragt,
das
angefochtene Urteil abzuändern,
und
die Beklagte bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu
€ 250.000,--, ersatzweise von Ordnungshaft bzw. von Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes zu
verurteilen, es zu u n t e r l a s s e n im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
die
Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von
Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-Selection)
nicht zu dem von der Beklagten der Klägerin ausdrücklich
und/oder konkludent und/oder dem jeweiligen Zeitpunkt ausdrücklich
mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen, wenn ein entsprechender
Pre-Selection-Vertrag zwischen dem jeweiligen Kunden und der
Klägerin besteht;
und/oder
an
Kunden ein Auftragsbestätigungsschreiben für ein Produkt
der Beklagten zu verschicken, wenn der jeweilige Kunde zuvor keine
Willenserklärung abgegeben hat, die auf den Abschluss eines
Vertrages mit der Beklagten über das Produkt, auf das sich das
Auftragsbestätigungsschreiben bezieht, gerichtet gewesen ist;
und/oder
gegenüber
der Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu
behaupten und/oder behaupten zu lassen, eine Ausführung der
Änderung der Voreinstellung aufgrund eines
Pre-Selection-Auftrages zu Gunsten der Klägerin sei aufgrund
eines schriftlichen und/oder mündlichen „Stornos“
durch den Kunden und/oder wegen einer anderen Willenserklärung
des Kunden und/oder wegen des Widerspruchs zu einem derzeitigen
Vertrag des Kunden mit der Beklagten nicht möglich und/oder
unter Berufung auf derartige Umstände die Änderung der
dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von Kunden auf das
Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-Selection) nicht auszuführen,
wenn der Kunde zuvor nicht den entsprechenden Pre-Selection-Auftrag
widerrufen und/oder eine andere Willenserklärung abgegeben hat
und/oder eine wirksame vertragliche Bindung des Kunden zur Beklagten
besteht, die eine Änderung der Voreinstellung ausschließt.
hilfsweise
zu 1.:
die
Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von
Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-Selection)
bewusst nicht zu dem von der Beklagten der Klägerin ausdrücklich
und/oder durch Positivbescheid im Sinne der Spezifikation VNB-Wechsel
und/oder dem jeweiligen Kunden ausdrücklich mitgeteilten
Zeitpunkt auszuführen, wenn ein entsprechender
Pre-Selection-Vertrag zwischen dem jeweiligen Kunden und der Klägerin
besteht;
hilfsweise
zu 2:
an
Kunden ein Auftragsbestätigungsschreiben für ein Produkt
der Beklagten zu verschicken, wenn der jeweilige Kunde zuvor keine
Willenserklärung abgegeben hat, die auf den Abschluss eines
Vertrages mit der Beklagten über das Produkt, auf das sich das
Auftragsbestätigungsschreiben bezieht, gerichtet gewesen ist,
wenn durch den bestätigten Tarif ein Wechsel des betroffenen
Kunden von der Beklagten zu der Klägerin nicht mehr oder nur
zeitlich verzögert möglich ist.
Die
Beklagte beantragt,
die
Berufung – auch unter Abweisung der zuletzt gestellten Haupt-
und Hilfsanträge – zurückzuweisen.
Der
Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt des zwischen dem Zeugen
Z 1 und einer Mitarbeiterin der Beklagten am 16.10.2001 geführten
Telefongesprächs; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf die Sitzungsniederschrift vom 08.06.2004 (B. 858 ff. d. A.) Bezug
genommen.
Wegen
des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst deren Anlagen verwiesen.
II.
Die
zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der
Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche
in dem vom Senat zuerkannten Umfang zu.
Die
von der Klägerin zuletzt gestellten Klageanträge sind
hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO). Dies gilt
auch, soweit sich das Unterlassungsbegehren gemäß dem
Hilfsantrag zu 1. gegen die „bewusste“ Nichtausführung
von Umstellungsaufträgen richtet. Welche Verhaltensweisen mit
dieser, auf Anregung des Senats in den Antrag aufgenommene
Formulierung erfasst werden, ergibt sich mit hinreichender Klarheit
jedenfalls aus der nachfolgenden Begründung des vorliegenden
Urteils.
Mit
dem Klageantrag zu 1. (Hauptantrag) soll der Beklagten generell
untersagt werden, in den Fällen, in denen sie der Klägerin
einen Termin für die Änderung der Voreinstellung bereits –
auch durch sogenannten „Positivbescheid“ –
bestätigt hat, diese Umstellung tatsächlich nicht
auszuführen; der Hilfsantrag zu 1. richtet sich lediglich gegen
die bewusste Nichtausführung der Umstellung in diesem Fällen.
a)
Ein Unterlassungsanspruch des mit dem Hauptantrag zu 1. geltend
gemachten Umfangs steht der Klägerin nicht zu; denn soweit
hiermit auch andere Fälle als die bewusste Nichtausführung
der Änderung der Voreinstellung erfasst werden, insbesondere
die lediglich versehentliche Versäumung der Umstellung, fehlt
es an dem für einen Wettbewerbsverstoß erforderlichen
Merkmal der Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der
seit 08.07.2004 geltenden Fassung), weil im Hinblick auf die
Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts die Beklagte mit einer
solchen versehentlichen Nichtausführung der Umstellung nicht
das Ziel verfolgt, den Absatz ihrer eigenen Leistungen zu fördern.
Dies
folgt allerdings nicht bereits daraus, dass die Beklagte mit der
Nichtausführung einer von ihr bereits bestätigten
Umstellung zugleich einen Vertragsverstoß gegenüber ihrem
bisherigen Telefonkunden begeht. Soweit nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 02, 1093, 1094 –
Kontostandsauskunft – m.w.N.) die bloße Nicht- oder
Schlechterfüllung eines Vertrages grundsätzlich noch nicht
den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens begründet, beruht
dies auf der Erwägung, dass Vertragsverletzungen, die ein
Unternehmen gegenüber seinem eigenen Kunden begeht, in der
Regel schon objektiv nicht geeignet sind, den Wettbewerb dieses
Unternehmens mit seinen Konkurrenten zu beeinflussen. Abweichend von
diesem Grundsatz führt im vorliegenden Fall die Nichtausführung
der Umstellung jedoch zugleich dazu, dass der Kunde entgegen seinem
Wunsch seine Telefongespräche weiter über das Netz der
Beklagten statt über das der Klägerin führen muss.
Die Beklagte vereinnahmt ihr nach der Vertragslage nicht zustehende
Gebühren, während gleichzeitig der Klägerin ihr
zustehende Gebühren entgehen. Damit liegt in der
Nichtausführung der Umstellung zugleich eine objektive
Förderung des eigenen Absatzes der Beklagten.
Die
objektive Eignung einer Handlung, den eigenen Absatz zu fördern,
begründet zugleich die – widerlegbare – Vermutung,
dass der Handelnde auch ein entsprechendes Ziel verfolgt; insoweit
besteht kein Anlass, im Rahmen der Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr.
1 UWG n.F. andere Maßstäbe als diejenigen anzulegen, die
die Rechtsprechung (vgl. auch hierzu BGH a.a.O.) nach altem Recht
zum Begriff der Wettbewerbsabsicht entwickelt hat.
Die
Vermutung der Absatzförderungsabsicht ist im vorliegenden Fall
auch nicht allein dadurch widerlegt, dass die versehentliche
Nichtausführung der Umstellung eine Fehlleistung darstellt, der
keine zielgerichtet gesteuerte Handlung zugrunde liegt.
Denn
es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Unternehmer
wettbewerbsrechtlich auch für versehentlich vorgekommene Fehler
haftet, soweit die Voraussetzungen einer (objektiv) unlauteren
Wettbewerbshandlung erfüllt sind; der Unterlassungsanspruch
nach § 8 Abs. 1 UWG n.F. setzt – wie bereits der
Gegenschluss aus der Regelung für den Schadensersatzanspruch (§
9 UWG n.F.) ergibt – nicht einmal Fahrlässigkeit voraus.
Die Frage, ob solchen versehentlichen Fehlleistungen die in § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. genannte Zielsetzung zugrunde liegt, kann
daher nicht an der Fehlleistung selbst ansetzen, sondern an der
allgemeinen (zielgerichteten) Tätigkeit als solcher, in deren
Rahmen die Fehlleistung unterläuft. Soweit es sich dabei um
Tätigkeiten handelt, die – wie in der Regel – der
Erreichung des Unternehmenszwecks dienen, beruhen auch die dabei
vorkommenden versehentlichen Fehlleistungen auf dem in § 2 Abs.
1 Nr. 1 UWG n.F. bezeichneten Ziel.
Der
vorliegende Sachverhalt zeichnet sich jedoch durch besondere
Umstände aus, die dazu führen, die versehentliche
Nichtausführung der Umstellung durch die Beklagte –
ungeachtet der damit erreichten objektiven Absatzförderung –
ausnahmsweise als nicht von einer Absatzförderungsabsicht
getragen anzusehen. Bei der Umstellung der Voreinstellung handelt es
sich nicht um eine Tätigkeit, mit der die Beklagte ihr
unternehmerisches Ziel verfolgt. Die Beklagte nimmt die Umstellung –
mit der sie sogar eigene Kunden an ihre Mitbewerber verliert -
lediglich in Erfüllung der ihr durch § 43 Abs. 6 TKG a.F.
(§ 40 Abs. 1 S. 2 TKG n.F.) übertragenen Aufgabe im
Interesse der Kunden und der anderen Verbindungsnetzbetreiber vor.
Wenn daher im Zuge dieser – an sich wettbewerbsneutralen –
Aufgabenerfüllung die Ausführung der Umstellung zum von
der Beklagten bestätigten Termin in Einzelfällen
versehentlich unterbleibt, kann hieraus nicht der Schluss gezogen
werden, dem liege eine Absatzförderungsabsicht der Beklagte
zugrunde. Dass es in diesen Fällen gleichwohl zu einer
objektiven Förderung des eigenen Absatzes kommt, ist vielmehr
als von der Beklagten nicht bezweckte Nebenfolge eines
außerwettbewerblichen Verhaltens einzuordnen.
b)
Demgegenüber ist das mit dem Hilfsantrag zu 1. verfolgte
Unterlassungsbegehren gerechtfertigt. Soweit die Beklagte bzw. deren
Mitarbeiter, für deren Verhalten die Beklagte nach § 8
Abs. 2 UWG n.F. (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) einzustehen hat, eine
Umstellung der Voreinstellung zu dem bereits – etwa durch
„Positivbescheid“ – bestätigten Termin
bewusst nicht ausführen, kann daraus – im Gegensatz zur
versehentlichen Nichtausführung der Umstellung – nur
geschlossen werden, dass damit auch das Ziel verfolgt wird, von der
hiermit zugleich verbundenen Förderung des eigenen Absatzes zu
profitieren. Damit liegt aus den unter a) bereits dargelegten
Gründen sowohl ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs“
im Sinne von § 1 UWG a.F. Als auch eine „Wettbewerbshandlung“
im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. UWG n.F. vor. Dabei ist von einer
„bewussten“ Nichtausführung der Umstellung immer
dann auszugehen, wenn ein mit der Bearbeitung des
Umstellungsauftrages befasster Mitarbeiter der Beklagten in Kenntnis
des Umstandes, dass eine Umstellung zu erfolgen hat, davon absieht,
die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Die
dargestellte Wettbewerbshandlung ist auch sowohl im Sinne von §
1 UWG a.F. als auch im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG
unlauter, weil die Beklagte die Klägerin hiermit gezielt
behindert; die Nichtausführung der Umstellung führt dazu,
dass die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem bereits
begründeten Vertragsverhältnis mit ihren Neukunden nicht
erfüllen und aus diesem Vertragsverhältnis keine Einnahmen
erzielen kann. Der Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit setzt im
vorliegenden Fall keine gezielte oder planmäßige
Vorgehensweise der Beklagten voraus; eine entsprechende
Einschränkung lässt sich dem UWGweder nach altem noch nach
neuem Recht entnehmen.
Die
Beklagte hat anlässlich des Falles „X“ einen
Wettbewerbsverstoß der dargelegten Art begangen. Nachdem sie
die Änderung der Voreinstellung zum 03.07.2001 schriftlich
bestätigt hatte, ist die Umstellung zu diesem Termin nicht
ausgeführt worden. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in
diesem Zusammenhang darauf, die Umstellung zum bestätigten
Termin 03.07.2001 habe wegen des bestehenden A-Tarifs des Kunden gar
nicht vorgenommen werden können. Die von der Beklagten
behaupteten Hinderungsgründe waren nämlich nicht
technischer, sondern allein vertragsrechtlicher Natur, weil der
seinerzeitige A-Tarif eine Änderung der Voreinstellung nicht
erlaubte. Dies führte jedoch allenfalls dazu, dass die Beklagte
möglicherweise berechtigt gewesen wäre, dem gewünschten
Umstellungstermin zu widersprechen.
Das
hat die Beklagte jedoch gerade nicht getan, sondern diesen Termin im
Gegenteil bestätigt. Damit hat sie konkludent auch der
Beendigung des A-Tarifs des Kunden zugestimmt und war verpflichtet,
die Umstellung zum bestätigten Zeitpunkt vorzunehmen.
Erst
als die Umstellung anstand, hat offensichtlich einer ihrer
Mitarbeiter bemerkt, dass die Beklagte die Umstellung zu dem
bestätigten Zeitpunkt aus den genannten Gründen gar nicht
hätte akzeptieren müssen, und sich deshalb
fälschlicherweise für berechtigt gehalten, nunmehr die
Umstellung zu unterlassen. Dies stellt eine „bewusste“
Nichtausführung der Umstellung dar, für die die Beklagte
nach den oben dargelegten Grundsätzen wettbewerbsrechtlich
haftet. Denn in diesem Zusammenhang ging es der Beklagten nicht mehr
um die ihr nach § 43 Abs. 6 TKG a.F. übertragene
„verwaltungsmäßige“ Bearbeitung eines
Umstellungsauftrages. Vielmehr war der betreffende Mitarbeiter
bestrebt, nach Erkennen eines Fehlers bei der Bestätigung des
Umstellungstermins diesen Fehler nachträglich durch Unterlassen
der Umstellung zu korrigieren. Ein solches Verhalten ist ein von
Absatzförderungsabsicht getragener Versuch, den Kunden bei der
Beklagten zu halten.
Aufgrund
des begangenen Wettbewerbsverstoßes ist der Klägerin als
unmittelbar Verletzter zunächst ein Unterlassungsanspruch aus §
1 UWG a.F. entstanden. Nach Inkrafttreten der Neufassung des UWG am
08.07.2004 besteht dieser Unterlassungsanspruch fort; er ergibt sich
nunmehr aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 UWG n.F. Insbesondere
handelt es sich bei dem beanstandeten Wettbewerbsverhalten, dessen
Fortsetzung die Interessen der Klägerin nicht unerheblich
beeinträchtigen würde, nicht nur um einen Bagatellverstoß
im Sinne von § 3 UWG n.F.; dies gilt insbesondere, da das
Verbot nur die bewusste Nichtausführung von
Umstellungsaufträgen betrifft.
Der
Klageantrag zu 3. erfasst den Fall, dass die Beklagte die gewünschte
Änderung der Voreinstellung mit einer – jedoch
unzutreffenden – Begründung des im Antrag genannten
Inhalts ablehnt, wobei ihr sowohl die Angabe der falschen Gründe
gegenüber der Klägerin als auch die darauf gestützte
Nichtausführung der Umstellung untersagt werden soll.
Der
Klägerin steht auch dieser Unterlassungsanspruch aus § 1
UWG a.F., §§ 3, 4 Nr.10, 8 Abs. 1 UWG n.F. zu.
Ein
Handeln in Wettbewerbsabsicht bzw. mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1
UWG n.F. Genannten Zielsetzung ist in diesem Fall zu bejahen, da die
mit einer Begründung versehene Ablehnung der Umstellung stets
ein bewusstes Handeln in dem oben unter 2. b) erläuterten Sinn
darstellt. Die Ablehnung der Umstellung mit der – den
Tatsachen nicht entsprechenden – Begründung, der
Telefonkunde habe den Umstellungsauftrag widerrufen bzw. unterliege
einer die Umstellung ausschließenden vertraglichen Bindung mit
der Beklagten, beinhaltet eine mit § 1 UWG a.F., §§
3, 4 Nr. 10 UWG n.F. unvereinbare gezielte Behinderung der Klägerin.
Nach
dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme
hat die Beklagte im Zusammenhang mit dem Fall Z 1 Wettbewerbsverstoß
der dargelegten Art begangen. Die Beklagte hat die Ausführung
der Umstellung mit dem Hinweis „andere WE“ abgelehnt und
macht geltend, der Zeuge habe telefonisch einen B-Tarif in Auftrag
gegeben, der eine Änderung der Voreinstellung vertraglich
ausgeschlossen habe. Nach der Aussage des Zeugen Z 1 steht jedoch
zur Überzeugung des Senats fest, dass dieser anlässlich
des mit einer Mitarbeiterin der Beklagten geführten
Telefongesprächs am 16.01.2001 lediglich einen
Standardanschluss (T-Net-100) in Auftrag gegeben hatte. Dies hat der
Zeuge bei seiner Vernehmung klar und widerspruchsfrei bekundet. Dass
der Zeuge sich gegenüber der Mitarbeiterin der Beklagten
missverständlich ausgedrückt haben könnte, erscheint
ausgeschlossen. Denn der Zeuge war als – damaliger –
Mitarbeiter der Klägerin gerade an einem Standard-Anschluss
interessiert, da er ohnehin in den Genuss von besonderen
Mitarbeiterkonditionen der Klägerin kommen konnte. Zudem hat
der Zeuge Z 1 bei seiner Vernehmung einen in jeder Hinsicht
überzeugenden Eindruck vermittelt.
Zum
(Fort-)Bestehen des Unterlassungsanspruchs kann auf die obigen
Ausführungen unter 2. b) verwiesen werden.
Die
bewiesene Verletzungshandlung rechtfertigt den Erlass des
beantragten, kerngleiche Abwandlungen einbeziehenden
Unterlassungstenors. Bei der Fassung des Tenors hat der Senat
insoweit eine im Klageantrag enthaltene offenbare Unrichtigkeit
korrigiert, als es heißen muss „und/oder keine wirksame
vertragliche Bindung des Kunden zur Beklagten besteht, die eine
Änderung der Voreinstellung ausschließt“.
Mit
dem Klageantrag zu 2. wendet sich die Klägerin gegen die
Übersendung unrichtiger, das heißt mit der
Auftragserteilung inhaltlich nicht übereinstimmender
Auftragsbestätigungen, wobei der Beklagten mit dem Hauptantrag
die Übersendung unrichtiger Auftragsbestätigungen generell
und mit dem Hilfsantrag nur für den Fall untersagt werden soll,
dass der unrichtig bestätigte Tarif dem Kunden einen Wechsel
der Klägerin durch Änderung der Voreinstellung erschwert.
a)
Hinsichtlich des Hauptantrages zu 2. ist die Klage unbegründet,
da die Übersendung einer unrichtigen Auftragsbestätigung
an Kunden jedenfalls nicht in allen Fällen eine
Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F.
darstellt. Denn soweit – was auch in Bezug auf die Beklagte
denkbar ist – hierdurch der eigene Absatz des die
Auftragsbestätigung versendenden Unternehmens objektiv nicht
gefördert wird, fehlt es auch an einer hierauf gerichteten
Absicht, wie sie § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. Vorsieht.
b)
Dagegen steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch im Umfang
des Hilfsantrages zu 2. aus § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr.
10, 8 Abs. 1 UWG n.F. zu. Soweit die Übersendung der
unrichtigen Auftragsbestätigungen dazu führt, dass die
Änderung der Voreinstellung zumindest gefährdet wird, weil
der unrichtig bestätigte Tarif im Gegensatz zum tatsächlich
vereinbarten Tarif eine solche Umstellung ausschließt, liegt
sowohl ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne von § 1
UWG a.F. als auch eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. vor. Denn durch die Erschwerung des Wechsels
zur Klägerin fördert die Beklagte zugleich objektiv ihren
eigenen Absatz; dem liegt unter Berücksichtigung der unter 2.
dargestellten Erwägungen auch eine entsprechende Absicht
zugrunde, weil die Versendung von Auftragsbestätigungen an die
eigenen Kunden der Erreichung des Unternehmenszwecks dient.
Die
Übersendung von unrichtigen Auftragsbestätigungen, die dem
Kunden aus den genannten Gründen eine Änderung der
Voreinstellung erschweren können, stellt eine mit § 1 UWG
a.F., §§ 3, 4 Nr. 10 UWG n.F. unvereinbare gezielte
Behinderung der Klägerin dar.
Im
Fall Z 1 hat die Beklagte einen Wettbewerbsverstoß der
dargelegten Art begangen, da sie dem Zeugen Z 1 eine
Auftragsbestätigung über den – eine Änderung
der Voreinstellung ausschließenden – Tarif …
übersandt hat, obwohl – wie unter 3. ausgeführt –
der Zeuge tatsächlich den B-Anschluss in Auftrag gegeben hatte,
der eine Umstellung zuließ.
Hinsichtlich
der weiteren Voraussetzungen für den Unterlassungsanspruch kann
wiederum auf die Ausführungen unter 2. b) verwiesen werden.
Soweit
die genannten wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht
durchgreifen, stehen der Klägerin die Klageansprüche auch
unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu.
In
der lediglich versehentlichen Nichtausführung eines
Umstellungsauftrages durch die Beklagte kann kein Verstoß
gegen Bestimmungen des TKG (§ 43 Abs. 6 a.F. bzw. § 40
Abs. 1 S. 2 n.F.) gesehen werden, der einen Unterlassungsanspruch
der Klägerin aus § 40 Abs. 1 TKG a.F. bzw. § 44 Abs.
1 TKG n.F. begründen könnte. Soweit die Klägerin ihr
Klagebegehren unter Hinweis auf die weitgehende Monopolstellung der
Beklagten im Bereich der Festnetzanschlüsse auch auf §§
19, 20 GWB stützt, kommt eine Verurteilung der Beklagten unter
diesem Gesichtspunkt schon deshalb nicht in Betracht, weil die
Klägerin zu den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen
substantiiert nichts vorgetragen hat. Unter diesen Umstanden
bedurfte es auch keiner Verweisung des Rechtsstreits an den
Kartellsenat (§ 91 GWB).
Die
Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; dabei hat der
Senat berücksichtigt, dass dem abgewiesenen Hauptantrag zu 1.
nach der Interessenlage beider Parteien ein erhebliches Gewicht
zukommt. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gemäß
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen. Dem
Rechtsstreit kommt grundsätzliche Bedeutung zu, da sich die
höchstrichterlich noch ungeklärte Frage der
wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten für die
in Rede stehenden Fehler bei der Ausführung von
Umstellungsaufträgen auch künftig in einer Vielzahl von
Fällen stellen wird.
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