BGH, Urteil v. 29.4.2010 – I ZR 202/07 – Erinnerungswerbung im Internet

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 202/07

Verkündet am: 29. April 2010

Erinnerungswerbung im Internet

UWG § 4 Nr. 11; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; HWG § 4 Abs. 1, 5 und 6; EG-RL 83/2001 Art. 89 Abs. 2, 91 Abs. 2

a) Besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der beanstandeten Werbung fehlen, sondern streiten sie nur darüber, in welchem Umfang durch die konkrete Verletzungshandlung nach der so genannten Kerntheorie eine Wiederholungsgefahr auch für andere Handlungsformen begründet wird, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt, so führt die Bezugnahme auf das Fehlen der gemäß § 4 Abs. 1 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben in der Formulierung des Verbotsantrags nicht zu dessen Unbestimmtheit.

b) Die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinnerungswerbung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung dienen.

c) Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG geregelte Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird.

BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 202/07 – OLG München LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2010 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2007 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags – mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel „F. ®“ gemäß der Anlage K 10 – zum Nachteil des Klägers erkannt hat.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 6. September 2006 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG) – mit Ausnahme des Arzneimittels „A. ®“ sowie des Arzneimittels „F. ®“ hinsichtlich der Werbung gemäß Anlage K 10 – zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den nachfolgend im Urteilstatbestand eingeblendeten Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, ein pharmazeutisches Unternehmen, bewarb am 2. Dezember 2005 im Internet mit einer in der Mitte der Internetseite „www. .de“ eingeblendeten Anzeige das von ihr hergestellte und vertriebene zugelassene Arzneimittel „A. ®“. Die nachstehend wiedergegebene Anzeige gemäß Anlage K 2 war so programmiert, dass ihr Text bei längerer Betrachtung wechselte. Zunächst erschien allein der Name des Mittels, sodann eine kurze Auflistung des Indikationsspektrums und schließlich die Aufforderung, die Anzeige anzuklicken, um sich über das beworbene Mittel weiter zu informieren. Weitere Pflichtangaben i.S. des § 4 HWG wurden nicht eingeblendet.

In einer weiteren Anzeige vom 5. Dezember 2005 bewarb die Beklagte im Internet das Arzneimittel „F. ®“ unter Hinweis auf eine Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat. Diese nachstehend wiedergegebene Anzeige (Anlage K 10) enthielt ebenfalls keine der in § 4 HWG aufgeführten Pflichtangaben.

Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er mahnte die Beklagte hinsichtlich der Werbung vom 2. Dezember 2005 ab. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin mit Schreiben vom 13. Dezember 2005, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel „A. ®“ (Wirkstoff: Etoricoxib) in Gestalt der Anzeige im Internet-Journal “ .de“ (Stand 6.12.2005) ohne die gemäß § 4 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben zu werben. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 15. Dezember 2005, diese Unterlassungserklärung reiche nicht aus. In der weiteren Korrespondenz der Parteien stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, ihre Erklärung beziehe sich allein auf das Mittel „A. ®“.

Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits verpflichtete sich die Beklagte unter Versprechen einer Vertragsstrafe weiterhin, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel „F. ® einmal wöchentlich 70 mg Tabletten“ (Wirkstoff: Alendronat) in Gestalt der Anzeige K 10 aus dem Internet-Journal “ .de“ ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 und 1a HWG zu werben.

Nach der Ansicht des Klägers beschränkt sich der ihm zustehende Unterlassungsanspruch nicht auf die in den Anzeigen konkret beworbenen Produkte, sondern erstreckt sich auch auf andere zugelassene Arzneimittel der Beklagten.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels „A. ®“ für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel „F. ®“ zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbesondere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist.

Die Beklagte hat den Klageantrag als nicht hinreichend bestimmt beanstandet. Die Werbung für „F. ®“ habe zudem eine gemäß § 4 Abs. 6 HWG zulässige Erinnerungswerbung dargestellt. Bezüglich der Mittel „A. ®“ und „F. ®“ bestehe im Übrigen keine Wiederholungsgefahr mehr. In Bezug auf andere Arzneimittel fehle es an einer Erstbegehungsgefahr.

Das Landgericht hat dem Klageantrag mit dem Zusatz stattgegeben:

es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis: „Wirkstoff:“ geworben.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung begehrt. Hilfsweise hat er beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels „A. ®“ für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel „F. ®“ zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbesondere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis „Wirkstoff:“ oder mit der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße geworben.

Weiter hilfsweise hat der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels „A. ®“ für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel „F. ®“ zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der

Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis „Wirkstoff:“ oder mit der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße geworben.

Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag als nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig angesehen und den zweiten Hilfsantrag für unbegründet erachtet (OLG München OLG-Rep 2008, 228 = MD 2008, 224).

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil er für den Tatbestand der Erinnerungswerbung allein auf die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG aufgeführten Merkmale abstelle. Es handele sich dabei jedoch nicht um eine abschließende Regelung; vielmehr seien weitere Angaben zulässig, sofern ihnen keine medizinisch-gesundheitliche Relevanz zukomme. Dies gelte auch für Preis- und Mengenangaben, für die die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel die Erinnerungswerbung nicht verbiete.

Der Hauptantrag sei deshalb nach den zu gesetzeswiederholenden Unterlassungsanträgen entwickelten Grundsätzen unzulässig. Die Frage, ob eine Werbung ohne Pflichtangaben, die über die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG genannten Angaben hinausgehe, eine zulässige Erinnerungswerbung sei, werde in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Die erforderliche Bestimmtheit werde auch nicht durch den „Insbesondere“-Zusatz erreicht.

Der erste Hilfsantrag genüge dem Bestimmtheitserfordernis ebenfalls nicht, da er als weitere Merkmale lediglich die Angaben des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße enthalte. Es seien aber auch andere Hinweise ohne medizinisch-gesundheitliche Relevanz denkbar.

Der auf die konkrete Verletzungsform beschränkte zweite Hilfsantrag sei unbegründet. Für die konkret angegriffenen Werbeanzeigen sei die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärungen entfallen. Für andere Arzneimittel könne die auf die Produkte „A. ®“ und „F. ®“ zugeschnittene Werbung keine Begehungsgefahr begründen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag nicht hat durchgreifen lassen (unten unter II 1 und 2). Dagegen ist der zweite Hilfsantrag begründet. Insoweit steht dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 HWG zu (unten unter II 3).

1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag, mit dem der Beklagten generell untersagt werden soll, für zugelassene Arzneimittel zu werben, sofern die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis: „Wirkstoff:“ geworben. Die entsprechende Tenorierung des Landgerichts, die hinsichtlich des einschränkenden Zusatzes vom ursprünglichen Klageantrag abweicht, hat sich der Kläger durch seinen Antrag, die Berufung zurückzuweisen, zu eigen gemacht.

a) Der Klagehauptantrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

aa) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 156, 1, 8 f. – Paperboy; BGH, Urt. v. 9.7.2009 – I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Tz. 21 = WRP 2009, 1076 – Brillenversorgung). Danach sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 16 = WRP 2007, 775 – Telefonwerbung für „Individualverträge“; Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 – Umsatzsteuerhinweis). Die Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsformulierung ist auch dann unschädlich, wenn sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, sondern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, Urt. v. 29.6.1995 – I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 834 = WRP 1995, 1026 – Verbraucherservice; Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 50 = WRP 2007, 964 – Internet-Versteigerung II).

bb) Der Bestimmtheit des Hauptantrags steht hier nicht die in ihm enthaltene Wendung „zu werben“ entgegen. Bei Angaben in Bezug auf Heilmittel ist es in aller Regel nicht zweifelhaft, ob eine Maßnahme als Werbung anzusehen ist oder nicht (BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 5.2.2009 – I ZR 124/07, GRUR 2009, 990 Tz. 12 = WRP 2009, 1098 – Metoprolol). Einer näheren Umschreibung der konkret angegriffenen Werbemaßnahme bedarf es daher nicht.

cc) Die in § 4 Abs. 1 HWG zur Beschreibung der Pflichtangaben verwendeten Begriffe sind hinreichend konkret gefasst. Sie können deshalb in ein gerichtliches Verbot übernommen werden. Soweit sich aus der Senatsentscheidung „Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge“ Gegenteiliges ergibt, wird hieran nicht festgehalten. Der Antrag des Klägers bezieht sich auch nicht auf eine unüberschaubare Anzahl möglicher Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 15 = WRP 2008, 98 – Versandkosten). Er ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand insoweit eingeschränkt, als er nur Fälle erfasst, bei denen die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG aufgeführten Pflichtangaben insgesamt fehlen. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, dass dies bei der beanstandeten Werbung der Fall ist. Ob sich daraus unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr oder einer Erstbegehungsgefahr ein entsprechend weit greifender Unterlassungsanspruch ergibt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags.

dd) Dem Hauptantrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 HWG an der Bestimmtheit.

(1) Grundsätzlich brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden; denn es ist nicht Sache des Klägers, den Beklagten darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (vgl. Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorbem. zu § 12 Rdn. 108; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 25).

(2) Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen – wie im Streitfall der Klagehauptantrag – über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn das Verbot erfasste andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 – I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 607 = WRP 2004, 735 – Dauertiefpreise). Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Umstände, die nach Auffassung des Klägers für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind.

(3) Im Streitfall reicht es aus, im Unterlassungshauptantrag die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 6 HWG wiederzugeben. Denn diese Vorschrift zählt die Bestandteile, die eine zulässige Erinnerungswerbung enthalten darf, nach der dem Antrag zugrunde liegenden Rechtsauffassung des Klägers im Einzelnen und abschließend auf. Dies hat im Blick auf die Auslegung des Klagehauptantrags zur Folge, dass diese Merkmale hinreichend konkretisiert sind.

Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht auch kein Streit darüber, welche Bedeutung die Merkmale haben und ob sie in der angegriffenen Werbung erfüllt sind. Die Parteien streiten vielmehr darüber, ob die zulässige Erinnerungswerbung mit diesen Merkmalen abschließend umschrieben ist. Auf der Grundlage der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung erscheint es kaum möglich, die Merkmale des § 4 Abs. 6 HWG im Rahmen des Klageantrags genauer zu definieren. Eine verbleibende Auslegungsbedürftigkeit des Antrags muss daher hingenommen werden (vgl. BGH GRUR 2009, 977 Tz. 22 – Brillenversorgung). Ob die Rechtsauffassung des Klägers zutrifft oder sein Antrag zu weit greift, stellt eine Frage der Begründetheit der Klage dar.

b) Der Klagehauptantrag ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung der Arzneimittelwerbung ohne Pflichtangaben in allen Fällen außer jenen zu, die in § 4 Abs. 6 HWG ausdrücklich genannt sind. Der Ausnahmetatbestand der Erinnerungswerbung geht über diese Angaben hinaus.

aa) Der Sinn und Zweck der Pflichtangaben besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch-relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikation und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, Urt. v. 30.10.1997 – I ZR 185/95, GRUR 1998, 591 = WRP 1998, 502 – Monopräparate; BGHZ 140, 134, 141 – Hormonpräparate). Dies setzt voraus, dass die Werbung in dieser Hinsicht überhaupt Angaben enthält. Eine bloße Erinnerungswerbung, in der keine solchen Sachangaben gemacht werden, braucht gemäß § 4 Abs. 6 HWG die in § 4 Abs. 1 HWG geforderten Pflichtangaben nicht zu enthalten. Mit einer solchen Werbung sollen Kunden angesprochen werden, die das Mittel bereits kennen und deren weitere Unterrichtung daher entbehrlich erscheint (BGHZ 140, 134, 141 – Hormonpräparate; 180, 355 Tz. 33 – Festbetragsfestsetzung). Andere Kunden, denen das Präparat nicht bekannt ist, können durch eine solche Werbung nicht fehlgeleitet werden.

bb) Eine Erinnerungswerbung liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis „Wirkstoff:“ geworben wird. Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Aufzählung nicht abschließend. Zusätzliche Angaben führen nur dann aus dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 6 HWG heraus, wenn sie einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (BGH, Urt. v. 9.6.1982 – I ZR 87/80, GRUR 1982, 684, 685 – Arzneimittel-Preisangaben; Urt. v. 15.5.1997 – I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 – Politikerschelte; BGH GRUR 1998, 591 – Monopräparate). Dagegen sind weitere Angaben, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, wie insbesondere solche über Packungsgrößen, Mengen und Preise im Rahmen einer Erinnerungswerbung zulässig (vgl. BGH GRUR 1982, 684, 685 – Arzneimittel-Preisangaben; OLG Köln GRUR-RR 2008, 445; OLG Hamburg MD 2008, 468, 471; OLG Stuttgart MD 2009, 974, 979; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rdn. 489; Gerstberger/Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungs-Lfg. Juni 2009, § 4 HWG Rdn. 106).

cc) Die Richtlinie 2001/83/EG steht dem nicht entgegen. Zwar ist die Werbung für Humanarzneimittel danach im Grundsatz vollständig harmonisiert (EuGH, Urt. v. 8.11.2007 – C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 20, 39 = WRP 2008, 205 – Gintec; BGH, Urt. v. 9.10.2008 – I ZR 100/04, GRUR 2009, 509 Tz. 13 = WRP 2009, 625 – Schoenenberger Artischockensaft). Die Richtlinie 2001/83/EG führt jedoch ausdrücklich Fälle auf, in denen die Mitgliedstaaten weiterhin befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von den in der Richtlinie getroffenen Regelungen abweichen. Dazu gehört gemäß Art. 89 Abs. 2, Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG insbesondere die Freistellung der Erinnerungswerbung vom Erfordernis, insoweit Pflichtangaben zu machen (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 22, 23 – Gintec). Die Richtlinie 2001/83/EG schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinnerungswerbung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung dienen.

dd) Der Klageantrag geht mit seinen auf den Wortlaut des § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG beschränkten Ausnahmen über den dem Kläger zustehenden Unterlassungsanspruch hinaus und ist schon aus diesem Grund unbegründet. Zwar kann vom Kläger nicht verlangt werden, den Unterlassungsantrag hinsichtlich aller denkbaren Ausnahmen von dem Verbot des § 4 Abs. 1 HWG einzuschränken. Es ist für ihn jedoch ohne weiteres möglich und im Übrigen auch zumutbar, den Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Der Kläger wird dadurch nicht in seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes beschnitten. Denn auch eine solche beschränkte Verurteilung erfasst nach der so genannten Kerntheorie immerhin alle Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 17 – Telefonwerbung für „Individualverträge“).

ee) Der „Insbesondere“-Zusatz im vom Kläger gestellten Hauptantrag, der eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der Anlagen K 2 und K 10 enthält, schränkt das – zu weit gehende – Unterlassungsbegehren im Hinblick auf zulässige Formen der Erinnerungswerbung nicht ein. Er ist nicht als Minus oder versteckter Hilfsantrag zu verstehen. Denn ein auf die konkrete Verletzungsform beschränktes Verbot beantragt der Kläger ausdrücklich mit seinem zweiten Hilfsantrag. Mit dem Hauptantrag erstrebt er eine darüber hinausgehende Verurteilung der Beklagten.

2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung der Klage mit dem ersten Hilfsantrag. Dieser Antrag baut auf dem Hauptantrag auf und führt als im Rahmen der Erinnerungswerbung zulässige Angaben zusätzlich den Arzneimittelpreis sowie die Packungsgröße an. Auch bei ihm fehlt es damit zwar nicht an der erforderlichen Bestimmtheit; denn die Begriffe „Arzneimittelpreis“ und „Packungsgröße“ sind hinreichend konkret. Der erste Hilfsantrag geht aber ebenso wie der Klagehauptantrag zu weit. Der Einordnung einer Werbung als Erinnerungswerbung stehen nur solche Angaben entgegen, die einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (vgl. oben unter II 1 b bb). Von den Pflichtangaben können damit neben den in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG ausdrücklich genannten Angaben nicht nur Angaben über den Arzneimittelpreis oder die Packungsgröße freigestellt sein, sondern auch andere nicht auf die Verwendungsmöglichkeiten des Mittels bezogene Hinweise (vgl. etwa – zu einer allgemeinen Aussage eines Pharmaunternehmens über die Qualität seiner Produkte – BGH, Urt. v. 17.2.1983 – I ZR 203/80, GRUR 1983, 393, 394 = WRP 1983, 393 – Novodigal/temagin).

3. Den zweiten Hilfsantrag hat das Berufungsgericht für zwar zulässig, aber unbegründet erachtet. Gegenstand des Antrags seien nur die konkret angegriffenen Werbeanzeigen. Insoweit sei durch die abgegebenen Unterlassungserklärungen die Wiederholungsgefahr weggefallen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der zweite Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt. Mit der Wendung „wie dies aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist“ hat der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf zwei konkrete Verletzungsformen beschränkt. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages ist in der Regel unproblematisch, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; Urt. v. 16.7.2009 – I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 10 = WRP 2009, 1377 – Betriebsbeobachtung). Der Klageantrag enthält zwar mit den beibehaltenen Merkmalen des Hauptantrags eine abstrakte Umschreibung des Unterlassungsbegehrens. Durch die Bezugnahme auf die beanstandeten Werbeanzeigen mit dem Vergleichspartikel „wie“ wird jedoch deutlich, dass allein die konkreten Werbeanzeigen Gegenstand des Antrags sein sollen. Die in diesem enthaltenen abstrakten Merkmale haben allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verletzungsformen zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 – I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 14 = WRP 2006, 84 – Aktivierungskosten II).

Der Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags steht auch nicht der auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 HWG Bezug nehmende Zusatz entgegen. Ein solcher einschränkender Zusatz ist bei einem auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antrag zwar überflüssig (vgl. Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 25). Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, ist er aber unschädlich, weil der Kläger mit dem zweiten Hilfsantrag keine Einschränkungen der ausnahmsweise zulässigen Erinnerungswerbung vornehmen wollte.

b) Der zweite Hilfsantrag ist auch – mit Ausnahme der Werbung für das Arzneimittel „F. ®“ gemäß der Anlage K 10 – begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 HWG insoweit einen Anspruch auf Unterlassung einer Werbung für zugelassene Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben, wie sie mit den Anzeigen gemäß den Anlagen K 2 und K 10 erfolgt ist.

aa) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, 2949) in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen – wie hier – dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 16 = WRP 2009, 1089 – Überregionaler Krankentransport).

bb) Bei den beanstandeten Anzeigen, die in dem Internet-Journal “ .de“ erschienen sind, handelt es sich jeweils um Werbung für Arzneimittel i.S. des § 1 Abs. 1 HWG. Damit ist auf sie auch § 4 Abs. 1 HWG anwendbar. Die Ausnahmeregelung für audiovisuelle Medien nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG ist insoweit nicht einschlägig. Die in dieser Bestimmung geregelte Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie – wie im Streitfall – in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird (OLG München GRUR-RR 2002, 206, 207; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 121, 122; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 113, 115; Fezer/Reinhart aaO § 4-S4 Rdn. 486; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 4 Rdn. 20; Harte/Henning/v. Jagow aaO Einl. H Rdn. 68; MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E Rdn. 18; v. Czettritz, PharmR 2003, 301; a.A. Marwitz, MMR 1999, 83, 85). Im zuletzt genannten Fall ist die Werbung im Internet mit der Werbung in Printmedien vergleichbar. Dies gilt auch dann, wenn der Text – wie im Streitfall – animiert ist und erst nach und nach eingeblendet wird. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Möglichkeit der Wiedergabe der Pflichtangaben hier – anders als bei klassischen audiovisuellen Medien wie etwa beim Rundfunk oder beim Fernsehen – durch das Werbemedium weder zeitlich noch räumlich beschränkt ist.

cc) Die Werbeanzeigen enthalten außer der Bezeichnung des Arzneimittels keine der nach § 4 Abs. 1 HWG erforderlichen Pflichtangaben. In der Anlage K 2 werden die Indikationsgebiete angegeben, so dass keine bloße Erinnerungswerbung vorliegt. Auch bei der Werbeanzeige für das Präparat „F. ®“ handelt es sich nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, nicht um eine nach § 4 Abs. 6 HWG freigestellte Erinnerungswerbung. Der Hinweis auf eine Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat wird vom Verkehr im Sinne eines medizinischen Wirkungsvergleichs verstanden. Es handelt sich damit um eine medizinisch relevante Angabe.

dd) Die Wiederholungsgefahr ist hinsichtlich der Verhaltensweisen, deren Verbot gemäß dem zweiten Hilfsantrag begehrt wird, durch die von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht vollständig entfallen, weil diese Erklärungen den durch das vorangegangene wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten entstandenen Unterlassungsanspruch des Klägers nicht in vollem Umfang abdecken. Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1999 – I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 – Preisknaller; Urt. v. 30.4.2008 – I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 55 = WRP 2008, 1104 – Internet-Versteigerung III). In entsprechendem Umfang gilt ein gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision liegt das Charakteristische der konkreten Verletzungsform allerdings nicht allein darin, dass für ein zugelassenes Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben geworben wird. Dies würde im Vollstreckungsverfahren im Ergebnis auf eine erneute Prüfung des gesetzlichen Verbotstatbestands hinauslaufen. Es müsste dort dann die – vielfach nur schwer zu beurteilende – Frage geprüft werden, ob ausnahmsweise eine zulässige Erinnerungswerbung vorliegt. Das Charakteristische der konkreten Verletzungsform kann deshalb nicht allein in der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands liegen. Hat der Klageantrag unmittelbar die beanstandete Werbeanzeige zum Gegenstand, zielt das erstrebte Verbot dahin, künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen (BGH GRUR 2001, 453, 454 – TCM-Zentrum).

(2) Das Charakteristische der Werbeanzeigen beschränkt sich aber – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – auch nicht auf die Bewerbung des konkreten Präparats, sondern erstreckt sich auf andere Arzneimittel (vgl. BGH GRUR 1997, 761, 763 – Politikerschelte; GRUR 2000, 438, 441 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Dem steht nicht entgegen, dass die Werbeangaben in den Anlagen K 2 und K 10 auf die Arzneimittel „A. ®“ und „F. ®“ zugeschnitten sind. Der Wettbewerbsverstoß besteht hier nicht in den Angaben, die auf das jeweils beworbene Mittel hinweisen, sondern im Fehlen der im Hinblick auf diese Werbeangaben zu machenden Pflichtangaben. Es besteht danach die Gefahr, dass die Beklagte auch andere Arzneimittel mit ansonsten nahezu übereinstimmend aufgemachten Anzeigen ohne die gebotenen Pflichtangaben bewirbt. Die Werbung mit einer „ersten direkten Vergleichsstudie“ lässt sich ohne weiteres auf andere Präparate übertragen. Nichts anderes gilt für die aus der Anlage K 2 ersichtliche Anzeige. Mit einem „breiten Indikationsspektrum“ unter Angabe einzelner Indikationen könnte auch für andere Arzneimittel geworben werden.

(3) Die Unterlassungserklärungen der Beklagten beziehen sich allein auf die Präparate „A. ®“ und „F. ®“. Zwar erstreckt sich eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (BGH, Urt. v. 10.7.1997 – I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 – „Der M.-Markt packt aus“, m.w.N.). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 – I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 – Sekundenschnell). Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, klargestellt, dass sich ihre Erklärung vom 13. Dezember 2005 allein auf das Mittel „A. ®“ beziehen soll. Im Berufungsverfahren hat sie vorgetragen, dass auch die Unterlassungserklärung hinsichtlich des Mittels „F. ®“ in diesem beschränkten Sinn zu verstehen sei. Die Unterlassungserklärungen bleiben damit hinter dem Umfang des Unterlassungsanspruchs zurück.

ff) Der zweite Hilfsantrag ist allerdings insoweit unbegründet, als der Kläger mit ihm auch Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel „F. ®“ gemäß der Anlage K 10 begehrt. Insoweit ist die Wiederholungsgefahr durch die während des erstinstanzlichen Rechtsstreits abgegebene Unterwerfungserklärung der Beklagten entfallen.

III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags – mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel „F. ®“ gemäß der Anlage K 10 – zum Nachteil des Klägers erkannt hat. In diesem Umfang ist der Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei wurde berücksichtigt, dass die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des zweiten Hilfsantrags ist, bereits im Hauptantrag als Minus enthalten war.

Bergmann Büscher Schaffert

Kirchhoff Koch

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 06.09.2006 – 1 HKO 1513/06 –

OLG München, Entscheidung vom 25.10.2007 – 6 U 4725/06